SERIE I 10 DELER: BRUK OG MISBRUK AV DOMSTOLENE
Del 7: Juss og vitenskap: et forhold basert på ulikeverd

Oslo. Publisert 24.3.2009. Enerett (C) 2009: Samfunnsmagasinet.

Av Ole Texmo

Tidligere justisminister Odd Einar Dørum har i enkelte sammenhenger kommet med utsagn som gir forhåpninger om et mer vitenskapelig basert rettsvesen. I alle fall har han ved flere anledninger uttrykt behovet for å forske på retten og de rettslige prosesser. Faget rettssosiologi om rettens sosiale funksjon vesentlig utfra klasseperspektiv er i ferd med å dø ut. Kritisk Juss – bevegelsens stiftere er alle godt etablert i systemet med solide karrierer. At jussen fungerer som skaper av urett og rettsusikkerhet er ikke lenger en anerkjent oppfatning. Hva Dørum har ment er heller ikke like opplagt. Interesse for å vite hvordan lov og rett fungerer hos det rettssøkende publikum er vakt. Man skulle også tro at domstolenes egne folk ønsket å vite hvordan deres arbeide kan vurderes etter vitenskapelige kriterier. Eller?

Skjevt maktforhold

Hvis det skulle komme frem at jussens som fag betraktet ikke holder mål, dvs at de metoder rettens profesjonelle aktører påberoper seg, viser seg å ikke være metoder som kan være gjenstand for etterprøving utfra vitenskapelige kriterier, hva vil skje da? Hva vil skje med rettspleien og tilliten til domstolene? Hvordan vil rettens egne juristutdannede profesjonelle aktører reagere på avsløringen om at det de driver med ikke holder mål? Nå har de for så vidt fått en del signaler allerede. Ikke minst reaksjoner på måten Gjenopptakelseskommisjonen sa nei til ny Torgersen-behandling med klar og utvetydig forakt for de nye vitenskaplige sakkyndigerklæringene som trakk påtalemyndighetens beviser i tvil. ”Vitenskapen kan si hva den vil” var leder i kommisjonen Janne Kristiansen sine ord.

Jussen er til en viss grad avhengig av å fremstå som seriøs med tanke på faglig tyngde og legitimitet. Å ha vitenskapen i ryggen eller ved sin side synes gunstig, men man kan spørre seg om jussen egentlig har noen respekt for vitenskapen. Jussen er selv ikke vitenskapelig, har aldri hatt eller vil få ambisjoner om å bygge sine oppfatninger på vitenskapelig grunn. Når jussen behøver vitenskapen ved sin side er det ikke av respekt, men av behov for å fremstå med kunnskap om saksforhold i den enkelte sak. Maktforholdet mellom juss og vitenskap er skjevt: vitenskapen har ikke makt og myndighet til å sette jussen på plass under henvisning til manglende etterprøvbarhet og sviktende logikk. Men jussen på sin side kan oppheve tyngdelover og se bort fra opplagte årsaks – virkningsforhold når det passer seg.

Forgodtbefinnende rettsoppfatning?

Man kan derfor spørre seg hva retten skal med sakkyndige på de ulike områder når jussen ikke har en grunnleggende respekt for metodiske tilnærminger vitenskapen definerer seg gjennom. Vi har vært inne på manglende begrepsbevissthet om kvalitetssikring før. Ønske om rutinemessig og systematisk feilkildesøk og tilbakemelding, f. eks om virkningene av rettens avgjørelser, kan synes uønsket. Det kan virke som om retten er redd for å få vite hvordan lov og rett fungerer i praksis. Hva frykter man? At empiriske undersøkelser basert på representative utvalg gir gyldige svar på problemstillinger retten ellers synes det er greitt å vite minst mulig om, slik at man kan jonglere rettsoppfatningen etter forgodtbefinnende?

Uttrykket ”den alminnelige rettsoppfatning” er en størrelse retten kan finne på å skyve foran seg. Uten å vite hva f. eks et representativt utvalg av folket, eller en spesiell gruppe, mener om definerte spørsmål, kan retten velge å legge til grunn at en bestemt oppfatning enten er i strid med eller i overensstemmelse med ”den alminnelige rettsoppfatning”. Dette skjer både med eksplisitt henvisning, eller ligger implisitt som en forutsetning for rettens forståelse. Norske juristers kunnskapsløshet kamufleres på ymse vis. At fellesoppfatninger om enkeltspørsmål ikke kan ligge til grunn for rettens dom i det enkelte tilfelle, er et tema retten forsømmer å forholde seg til. Norske jurister mangler begreper om dømmekraft som refleksjoner over det enkelte og det allmenne på den ene siden, og mellom det kjente og det ukjente på den annen.

Systemovergrep er fremmedord

På en doktordisputas i februar 2009 forsvarte en juridisk kandidat sin avhandling om barnebortføring regulert etter Haagkonvensjonen. Metoden var såkalt rettsdogmatisk. Med andre ord ingen metode idet hele tatt, ingen redegjørelse for utvalg, krav til gyldighet og pålitelighet av funn. Ingen kriterier for målbarhet, sammenlignbarhet og etterprøvbarhet. Kandidaten uttaler seg likevel om sentrale spørsmål om tilbakelevering av barn, med særlig betydning for hvordan anvendelse av unntaksvilkårene om å nekte tilbakelevering blir brukt. Kandidaten hevdet at i stort fungerer Haagkonvensjonen bra, og at økningen i antall saker skyldes mengden av forhold som omsorgssvikt, vold og overgrep som kvalifiserer til unntak.

Uten empirisk underlag eller metodisk kvalifisering. Hvordan klarer denne kandidaten allikevel å påstå at Haagkonvensjonen fungerer preventivt overfor de trivielle tilfellene, og beskyttende overfor de stygge sakene hvor kvinner kan ta med seg barn uten sanksjoner? Svaret er enkelt. Den ferske doktorgradskandidaten kan ikke hevde dette, men gjør det allikevel vel vitende at om at hun ikke blir utfordret av andre enn undertegnede som ber henne ex auditorium om å redegjøre for metodeforutsetningene. Juristene i mellom er det ingen problemer forbundet med å ikke ha fag og metode å vise til. Dermed kan man bygge på myter og forestillinger om store mørketall for vold og overgrep og skjult omsorgssvikt i tråd med ukvalifiserte utsagn fra barne- og justisministre. Systemovergrep er fremmedord.

Intellektuelt uredelig og systemlojalt

I en sak som noen av leserne kanskje husker fra ca 10 tilbake, skjedde likevel at kvalifisert sakkyndighet av en meget spesiell og avansert variant kom til sin rett. I den såkalte Bjarkøy-saken hvor en mor stod tiltalt for å ha tatt livet av flere av sine barn, ble en norsk medisiner med doktorgrad om et spesielt dødsårsakssyndrom anlitet. Den sakkyndiges erklæring om den helt spesielt lave men dog aktuelle sannsynligheten for naturlig dødsfall ble utvilsomt avgjørende for frifinnelsen. Bjarkøy-kvinnen kan takke en lege med interesse for helt spesielle tilfeller for at hun er fri. Men retten kan umulig ha satt seg inn i det vitenskapelige grunnlaget for sakkyndigoppdraget. Da Høyesterett skulle bestemme størrelsen på sakkyndiges salær, slo man fast at det er Høyesterett som definerer standarden på vitenskapelighet.

Vi har flere ganger i denne serien vært inne på begrunnelseskrav – spesielt og generelt. Når det ikke foretaes empiriske studier som summerer opp rettstilstanden – kvantitativt og kvalitativt – får verken retten, de profesjonelle aktørene eller det rettssøkende publikum for den del, vite om hvordan like og ulike saker behandles. Vi mangler simpelthen det empiriske grunnlaget for å kunne si noe om ”gjeldende rett”, om hvordan utfall av både like og ulike saker kan og eventuelt bør være i forhold til annen rettspraksis. Den rettsdogmatiske lesemåten er intellektuelt uredelig og systemlojalt selvutslettende inntil det parodiske. Jussens toneangivende forståelsesformer kommer i konflikt med vitenskapelig tenkemåte. Hvem har byrden med å ta ut skilsmisse? Kan vitenskapen kreve skilsmisse ved dom? Hva skjer med oss som er tvunget til å bli når vitenskapen får nok av jussens kunnskapsforakt og drar sin kos?